工程垫资合法性问题

璃茉

工程垫资是业主和施工企业双方协商一致并以合同形式表现出来的自愿行为，根据民法领域内“契约自由”、“意思自治”的原则，应当尊重当事人对自已权利义务的自愿处分行为。《合同法》施行以后，确认合同无效应当以全国人大及其常委会的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，因此垫资承包施工合同并不因为违反《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定而当然无效。
        最高人民法院于2004年9月29日发布的自2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见最高院以司法解释的形式确认了实践中广泛存在承包方垫资行为的合法性。建筑企业的带资施工、以垫资为条件投标的现象由此由 “地下”转入地上，予以公开化、合法化。
        建设部、国家发改委、财政部、中国人民银行于2006年初联合下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，要求今后政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。但这次《通知》只是明令禁止政府投资项目使用垫资施工，将业内争议颇多的垫资问题限制在政府投资项目，换而言之，对非政府投资项目则可以使用“带资施工”方式等。
        目前，工程垫资的合法性已经得到一致承认，但是由于工程垫资对于垫资方即承包人来说蕴含着巨大的风险，所以垫资方在垫资过程中应当加强法律风险意识、尽力避免可能导致的风险。   
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liuqiang306087

这么好个贴没有人回复？？？