中国燃气刘明辉事件（35）：徐鹰先生借尸还魂了吗?

一苇渡江

徐鹰先生“借尸还魂”了吗？

——“专家揭示中燃之惑：外资并购中的国家安全之辩”一文中的若干谬论

徐鹰先生在4月26日被中燃特别股东大会罢免董事资格以来，多少有点着急上火。他一方面操控海峡金融控股有限公司于被罢免的当晚就发表声明，攻击中燃集团违反了所谓的“国家安全”；另一方面，他又向中燃的高管扬言，定要搞死公司，以泄心头之恨。徐鹰的逻辑是，只要他担任中燃的董事局领导，那么中燃就不违反国家安全；否则，国家就大大地不“安全”了。为了深入阐发这一荒谬“思想”，徐鹰先是打着专家法律意见书的旗号，在大陆的刊物上发表了所谓“专家揭示中燃之惑：外资并购中的国家安全之辩”一文（以下简称“专家”一文），紧跟着又在香港的极右翼媒体《苹果日报》上刊登了广告，以成遥相呼应之势。与此同时，徐鹰还在网络上大骂中燃的高管是“卖*国*贼”，并以此为由诬蔑海峡经科中心的上级领导机关。

本文先逐一点破所谓“专家”一文在逻辑上的若干谬误之处，再指出徐鹰炮制此文的深层政治背景。当然，如果“专家”一文的“代笔者”在伏案奋笔“呼唤中国企业的带刀侍卫”之时，知道在境外与他一唱一和的就是美国驻港香港总领事馆支持的香港民主党人士，恐怕也会怀疑自己已经陷入了徐鹰破坏“国家安全”的“政治泥沼”之中了。

一、“专家”一文有意混淆“国家安全审查制度”的基本概念

国务院办公厅2011年2月3日发布国办发〔2011〕6号《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，商务部发布公告2011年第8号《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》（自2011年3月5日起实施，有效期至2011年8月31日），设定了外资并购涉及国家安全、需进行审查的制度，并明确了审查的范围。根据国办的通知，外国投资者并购特定行业和领域的境内企业，且取得实际控制权的，才需要进行安全审查；对一般的参股投资不涉及实际控制权转移的并购，并不要求申报。“专家”一文声称，韩国SK集团入股中国燃气，需要进行国家安全审查。然而，这一论调完全与事实不符。

首先，被并购方“中国燃气”不属于境内企业。中国燃气是一家在百慕大注册成立的香港上市公司，因此公司性质属于外国法人（韩国SK 集团入股与否对此没有影响），并不是国办通知中所称的“境内企业”。同时，安全审查制度是2011年3月起实施的制度。而韩国SK集团持股中国燃气股份情况，从2010年12月27日至今并无变动。所以，韩国SK集团入股中国燃气早在“国办通知”实施之前，安全审查制度不可能追溯制度颁发以前的交易行为，或衡量其行为的合法性，况且该制度也不会对国外市场上的正常交易行为进行干涉。

其次，韩国SK集团收购中国燃气股份是市场行为，其增、减持中国燃气股份均是严格根据香港联交所规则进行，并获得中燃董事会的集体同意，且韩国SK集团入股中国燃气并不涉及实际控制权的转移。根据国办通知，外国投资者取得实际控制权，是指外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人。即，外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上，或者，外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生决定性影响。目前韩国SK集团持有中国燃气股份不足10%。从董事会的架构来看，韩国SK集团至今仍然只在中国燃气的董事会中拥有一个非执行董事的席位，尚不构成决定性影响，根本不可能出现控制董事会的情形。徐鹰散布所谓“境外资本正在联合排挤国有资本”之类的言论，实属蛊惑人心！中国燃气董事会现共有12位董事，而外方股东只委任了4位非执行董事，何来外方资本联合以排挤国有资本从而控制中国燃气之可能？

二、“专家”一文对外商购并及反垄断法规进行断章取义

“专家”一文不仅拿着“国家安全审查”说事，还试图把“韩国SK入股中燃”往反垄断的问题上扯。该文指责，依据经营者集中申报制度，韩国SK入股中燃，应当向商务部进行反垄断申报。但是，只要认真阅读一下国家的法规，就可以发现“专家”一文的荒唐之处。

首先，韩国SK的收购行为不适用《中华人民共和国反垄断法》。《反垄断法》第二条规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。韩国SK在境外增持中国燃气的股份，只是对公司的股权结构产生影响，并不会对境内市场竞争产生排除、限制影响。

其次，即使适用《反垄断法》，韩国SK的收购行为也不属于“经营者集中”。根据《反垄断法》第二十条，经营者集中是指：“（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”，而韩国SK收购中国燃气股份的行为并不属于其中的任何一种情形。一则韩国SK并未与中国燃气合并；二来韩国SK并未取得对中国燃气的控制权，因而不构成经营者集中。

“专家”一文还断言，中国燃气属于所谓的“特殊目的公司”，进而得出“韩国SK集团入主中国燃气的行为，足以导致中国燃气需要变更外汇管理登记和备案”的结论。这一说法同样是对国家法规断章取义的产物。

根据商务部2006年10号文《关于外国投资者并购境内企业的规定》，“特殊目的公司”系指“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。首先，既然“专家”一文把中国燃气认定为特殊目的公司，为何对属于境外公司的特殊目的公司又要适用外国投资者并购境内企业的安全审查制度？按照“专家”一文的逻辑，得出的是“境外公司=境内企业”的荒唐结论；其次，中国燃气这个境外公司在成立之时，其实际控制人就并未实际拥有任何境内公司权益，所以中国燃气并非特殊目的公司。“专家”一文究竟从哪里找到了一个中国燃气成立之时根本不存在的法律主体——直接或间接控制中国燃气这个境外公司的“中国境内公司或自然人”？再次，《关于外国投资者并购境内企业的规定》是2006年9月8日方始实施，而中国燃气早在2001年便已存在，并不是规定所言的“特殊目的公司”，更谈不上需办理外汇登记变更及备案之说。对如此显而易见的事实却视而不见，究竟是何居心？

三、“专家”一文肆意歪曲“国家安全审查制度”的政策内涵

确立国家安全审查制度的目的是维护国家安全，范围仅限于关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权被外国投资者取得才有需要进行审查。城市管道燃气运营业的上游气源和长输管线完全由大型国企所控制，运营商的专营权完全由当地政府所控制，燃气价格也由政府部门主导确定，哪里存在什么能源和民生安全隐患？事实上，在该行业对外开放之前，由于长期采取吃“大锅饭”的公营体制，全行业都处于亏损状态。正是得益于中央的市场化改革，整个行业才焕然一新。目前国内管道天然气下游城市燃气销售企业超过1000家。其中，香港中华煤气有限公司、新奥燃气控股有限公司、华润燃气控股有限公司均属于境外企业性质，北京燃气集团有限责任公司亦由北京控股有限公司（香港上市公司）控制。特别是港华与新奥的企业性质与中国燃气极其相似。照“专家”一文的说法，那么国家以往对于城市燃气运营业的对外开放政策都错了？

“专家”一文声称：“根据国务院相关部门发布的《外商投资产业指导目录》，城区100万人以上人口城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营，应由中方控股。”殊不知，他们引用的这一规定出现在《2011版外商投资产业指导目录》中，目前《2011版外商投资产业指导目录》还在意见征询中，至今尚未公布实施。中国商务部新闻发言人在答本网问时，回复“为了促进中国吸收外资的发展，商务部会同有关部门已起草拟定了新的2011年版《外商投资产业指导目录》，并争取尽早公布”。但未公布的事实却是毋庸置疑！徐鹰欲拿未颁布实施的法律来强加罪名，简直是可恶！可笑！

《2007版外商投资产业指导目录》是现行有效制度。2002年以来，中国燃气在中国大陆投资经营城市燃气业务，就一直是严格按照外国投资者在境内投资的程序接受审查，并以外国投资者之经营主体身份受中国法律的规范及中国政府机关的监管。因此，不管中国燃气的股东持股比例如何变化，中国燃气的外国投资者身份一直没有变化，其均不会导致违反中国大陆的产业政策。